quinta-feira, 24 de setembro de 2009

Natureza Jurídica da Impugnação ao Cumprimento de Sentença

Em que pese a existência de opiniões contrárias, ao que nos parece, para se definir a natureza jurídica da impugnação é necessário que se observe qual o seu conteúdo.
É que existem hipóteses de cabimento da impugnação que se referem à própria atuação executivo-jurisdicional, como também aquelas que ampliam objeto cognitivo submetido ao crivo do magistrado.
Como exemplos das primeiras pode-se citar os incisos II e III do art. 475-L, CPC (inexigilidade do título e incorreção de penhora). Já no que se refere às hipóteses de ampliação do objeto cognitivo temos as alegações de causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença (inciso VI, do artigo 475-L, CPC).
No campo destas últimas há verdadeiro pronunciamento judicial de cunho declaratório, que somente pode ser levado a efeito mediante provocação, porquanto não se tem um rol de matérias cognoscíveis de ofício. Já nas primeiras - que se referem, como dito, à atuação executivo-jurisdicional -, a cognição pode ser realizada independentemente de provocação.
Portanto, quando a impugnação versa tão-só sobre questões relacionadas com os requisitos da fase executiva, nada havendo de novo em relação à ampliação da atividade cognitiva judicial, estar-se-á diante de mera defesa incidente. O mesmo não ocorre quando a impugnação contém em seu bojo um pedido relacionado com o reconhecimento de uma situação jurídica, caso em que, salvo melhor juízo, não se estará diante de uma mera defesa, mas sim de verdadeira ação ajuizada, em verdade, de forma incidente.

quarta-feira, 16 de setembro de 2009

Qual o termo inicial para remessa dos originais no caso de interposição de recurso por meio de Fax?

A questão suscita dúvidas, podendo vir a ser entendido que o prazo de 05 (cinco) dias a que se refere o artigo 2º da Lei 9.800/99 é contado da data do recebimento do fax.
O STJ, manifestando-se sobre o tema, assentou o entendimento de que o prazo para a juntada da petição original, protocolizada via fac-símile, é de de cinco dias, e sua contagem, realizada de maneira contínua, tem início no dia seguinte ao encerramento do prazo recursal.
Confira acórdão do STJ, clicando
aqui.

Despachos e Decisões interlocutórias: afinal, qual o critério para diferenciar estes atos?

A existência de prejuízo é parâmetro utilizado para atestar a recorribilidade ou não do ato, tendo o STJ definido que "Não apresentando caráter decisório o despacho que determina a emenda da inicial de embargos à execução, não há falar em interposição de agravo de instrumento, o qual só é admissível em face de decisão interlocutória" (REsp nº 257.613).
Por outro lado, este mesmo Tribunal decidiu que "Em processo de execução, a determinação de emenda à petição inicial para que seja extirpado do título executivo as convenções de comissão de permanência e de capitalização de juros constitui despacho com conteúdo decisório, recorrivel de agravo" (
REsp 302.266).

Agravo em face de Sentença?

De forma excepcional deve ser utilizado o recurso de agravo de instrumento em face de decisão proferida com base no artigo 267, CPC, mas que não ponha fim ao procedimento em sua totalidade. Sobre o tema, veja, ilustrativamente, acórdão do STJ, clicando aqui.

terça-feira, 15 de setembro de 2009

TJ julga despesas (custas) de cumprimento de sentença

Tem-se aqui discussão interessante, eis que até onde temos notícia, não há pronunciamento do STJ acerca do assunto. O tema diz respeito à incidência ou não de custas processuais, as quais, como se sabe, possuem natureza jurídica de taxas, na fase de cumprimento de Sentença.
Como não há mais um processo novo, mas sim uma "fase" de cumprimento do julgado não haveria fato gerador que justificasse a cobrança do aludido tributo.
Alguns tribunais, como por exemplo o TJMA, chegaram ao disparate de baixar provimento isentando a parte do pagamento das tais custas, em ofensa gritante ao princípio constitucional da legalidade tributária.
Para fins de debate vale a pena conferir interessante julgado do TJGO. Clique aqui.

Cabem honorários no cumprimento de sentença?

A mudança no Código de Processo Civil introduzida pela Lei 11.232/05 gerou dúvidas quanto ao cabimento de honorários advocatícios no cumprimento de sentença. Essa fase substituiu o processo autônomo que era necessário para receber um crédito reconhecido na condenação. A lei passou a tratar a execução de sentença como fase complementar do mesmo processo em que o crédito foi assegurado.

De acordo com a jurisprudência firmada pela 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, essa alteração não trouxe nenhuma modificação quanto aos honorários advocatícios. Segundo o ministro Sidnei Beneti, "embora o capítulo do cumprimento de sentença seja omisso quando à fixação de verba honorária, a interpretação sistemática da norma leva ao entendimento de que é cabível o arbitramento de honorários".

Com esse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça acatou recurso, por unanimidade, que pedia a incidência de verba honorária no valor de R$ 5 mil sobre a parte da sentença não cumprida voluntariamente pelo devedor.

Os desembargadores do Tribunal de Justiça do Distrito Federal suspenderam o arbitramento de honorários advocatícios no cumprimento de sentença. Para eles, essa fase é uma mera continuação do processo de conhecimento. A decisão do tribunal local foi reformada no STJ. O relator do recurso, ministro Sidnei Beneti, ressaltou que o advogado da parte, quando continua atuando no processo para que o cliente receba o seu crédito, deve ser remunerado por esse trabalho. Para ele, a fixação dos honorários na sentença leva em consideração apenas o trabalho desenvolvido até aquela fase do processo.

Fonte: Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.

sábado, 12 de setembro de 2009

Quadro compara nova lei do MS com legislação antes vigente

Confira clicando aqui:

MOMENTO DA INCIDÊNCIA DA MULTA DO ARTIGO 475-J, CPC.

O artigo 475-J, sobre o qual foram tecidas considerações em outros momentos neste blog, não definiu com precisão as circunstâncias que devem se mostrar presentes para que haja a incidência da multa. Afirma o dispositivo apenas que, caso não realizado o pagamento da quantia executada no prazo de 15 dias, será este montante acrescido de multa de 10%.
Qual, então, o termo a quo do citado prazo de 15 dias?
Diversas correntes surgiram envolvendo o tema aqui ventilado, podendo-se citar duas, como segue: i) o prazo teria início a partir do momento em que a sentença se tornou exequível, fato que pode ocorrer tanto pelo advento de seu trânsito em julgado, quanto por conta de o recurso manejado contra ela ser despido de efeito suspensivo; ii) o prazo teria início com o trânsito em julgado apenas.
Achamos interessantíssimo o entendimento de José Miguel Garcia Medina (In: Processo Civil Moderno - Execução, RT, 2009, p. 218):
Distinguem-se nitidamente, contudo, os momentos de incidência e de cobrança da multa: incide a multa quando o réu, condenado, nao cumpre o disposto na sentença; tendo incidido a multa, sua cobrança poderá ocorrer, se e quando for requerida a execução da sentença (...)
Além disso, a incidência da multa ocorre automaticamente, independentemente de requerimento do autor ou de decisão judicial, bastando, como se disse, a configuração dos elementos referidos na primeira parte do art. 475-J.
A execução da multa, tal como a execução do valor da condenação, depende de nova provocação do credor, realizada em observância ao que dispõe o art 614 do CPC, não podendo ser realizada ex officio, pelo juiz.
A multa incide, assim, em momento anterior à demanda executiva, que poderá ou ão vir a ser manifestada pelo autor".

O tema, frise-se, é polêmico... em novas postagens abordaremos opinões de outros autores!



NA EXECUÇÃO PROVISÓRIA CABE A APLICAÇÃO MULTA DO ART. 475-J DO CPC?

Ainda que controvertido o tema, nossa primeira impressão é a de que mostra-se impossível apenar o devedor que está recorrendo com o objetivo de reformar decisão. Em outras palavras: se o vencido objetiva atacar o título, entendemos não ser possível a imposição do pagamento da aludida multa.
Portanto, é necessário esperar o julgamento do recurso e, com o advento do trânsito em julgado da decisão, deve-se intimar o executado para cumprimento voluntário, agora sob pena de incidência da multa, porquanto convertida em definitiva a execução.
No STJ o tema foi objeto de decisão singular da Min. Fátima Nancy Andrighi, em que se objetivava a atribuição de efeito suspensivo a recurso especial interposto. Admitiu-se que a incidência da multa na execução provisória poderia ser evitada se o executado, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da publicação dessa decisão, promovesse o depósito integral da dívida, ou prestasse fiança bancária:[...] De todo o exposto, o melhor modo de conjugar os interesses em conflito é o de autorizar a suspensão do acórdão requerido mediante, de duas, uma: (i) ou o depósito integral da indenização fixada pelo Tribunal a quo (impedindo-se, nesta hipótese, seu levantamento pelo credor); (ii) ou o oferecimento de fiança bancária nesse valor, fiança essa exeqüível imediatamente após o trânsito em julgado da ação (ainda que em valor menor, conforme o resultado do processo).
No que concerne à multa devida nos termos do art. 475-J, fixo o prazo de 15 dias, contado da publicação desta decisão, para que, independentemente dela, o devedor promova o depósito ou preste a fiança. Não cumprida a determinação judicial neste prazo, a execução se fará acrescida da multa.
Essa é postura, para a peculiar hipótese dos autos, assegura o processo de execução como processo de resultado idealizado pelo legislador, acomodando o reconhecimento do fumus boni iuris, por um lado, e o anseio popular de efetividade da decisão judicial, por outro.
Forte em tais razões, defiro parcialmente a medida liminar requerida, nos termos estabelecidos acima. Tanto o depósito judicial, como a fiança bancária, deverão ser oferecidos ao juízo de primeiro grau, que será cientificado do conteúdo desta decisão. [...]
(In: STJ. Medida Cautelar 12.743 – SP (2007/0093099-1). Rel. Ministra Nancy Andrighi. Decisão: 25/04/2007. DJ 03/05/2007).


Mais recentemente foi pacificada a controvérsia, respondendo negativamente ao questionamento proposto, sob o argumento de que na execução provisória o executado ainda está exercendo direito fundamental de recorrer. Vejam:


A Corte Especial, ao prosseguir o julgamento, decidiu, por maioria, que, na execução provisória, não pode incidir a multa de 10% prevista no art. 475-J do CPC (acrescentado pela Lei n. 11.232/2005). Para o Min. Aldir Passarinho Junior, na execução provisória, a parte ainda está exercendo seu direito constitucional de recorrer, então, não seria o momento compatível para a exigência de multa incidental, pois não se poderia punir a parte enquanto no gozo de seu direito constitucional de apelar, visto que só não faz o pagamento porque se trata de uma execução provisória, a qual ainda deveria aguardar uma decisão definitiva. Ressaltou que essa situação difere da execução definitiva quando a multa prevista no citado artigo serve para punir aquele que se nega ou recusa a pagar a obrigação decorrente de uma decisão judicial já transitada em julgado, que é irrecorrível. Também ressaltou precedentes julgados nas Turmas do STJ, destacando a doutrina na qual se observa que o art. 475-J utiliza os termos “condenado” e “condenação”; logo, não haveria condenação enquanto houvesse recurso pendente de julgamento. Note-se que essa matéria é controvertida tanto na doutrina como na jurisprudência, daí a remessa deste recurso oriundo da Quarta Turma para o julgamento na Corte Especial, que pacificou o entendimento jurisprudencial. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.046.147-RS, DJe 16/10/2008; REsp 954.859-RS, DJe 27/8/2007; AgRg no REsp 1.076.882-RS, DJe 8/10/2008; REsp 1.100.658-SP, DJe 21/5/2009; AgRg no Ag 993.399-RS, DJe 17/5/2010, e REsp 1.038.387-RS, DJe 29/3/2010. REsp 1.059.478-RS, Rel. originário Min. Luis Felipe Salomão, Rel. para acórdão Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 15/12/2010.

A SENTENÇA DECLARATÓRIA COMO TÍTULO EXECUTIVO

Trata-se de tema controvertido e que merece reflexão...lembro, todavia, do caso Wladimir Herzog, assassinado nos porões da ditadura militar brasileira (1964-1985), em que a viúva foi ao Judiciário, assessorada pelo advogado e processualista Sérgio Bermudes, pedindo apenas o reconhecimento do direito à indenização, sem, porém, pedir a condenação da União ao pagamento desta verba. O que se queria era tornar certa a obrigação de a União indenizar. O Tribunal Federal de Recursos admitiu a ação (TFR, 1ª T., Ap. cív. n. 59.873-SP, rel. Min. Leitão Krieger, j. em 21.06.1983).
De mais a mais, ao que tudo indica, o direito processual moderno caminha para a outorga de força de título executivo a todo e qualquer documento particular em que se retrate obrigação líquida, certa e exigível.
Fica a indação: por que deixar de reconhecer que a sentença declaratória que contém em seu bojo todos os elementos da relação jurídico-obrigacional é título?
Mesmo antes da reforma levada a cabo pela Lei n° 11.232/05, o STJ já havia se pronunciado nesse sentido: "(...) 3. A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária,
certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido" (In: REsp 588.202 - confira o inteiro teor clicando aqui).

ASSÉDIO PROCESSUAL: BOMBRIL É CONDENADA EM ITABUNA

Em decisão inédita, o juiz auxiliar da 2ª Vara do Trabalho de Itabuna, município a 426 Km de Salvador, condenou a Bombril S.A. a pagar indenização por danos morais em decorrência de assédio processual no valor de R$ 15 mil (processo 0173-2009-462-05-00-6 RT). Trata-se de uma das primeiras condenações do gênero no Brasil: o assédio processual é uma modalidade ainda pouco conhecida e difundida de assédio moral.
O juiz Gustavo Carvalho Chehab explica na própria sentença que "assédio processual é o conjunto de atos processuais temerários, infundados ou despropositados com o intuito de retardar ou procrastinar o andamento do feito, evitar o pronunciamento judicial, enganar o Juízo ou impedir o cumprimento ou a satisfação do direito reconhecido judicialmente". A prática viola os direitos fundamentais da Constituição Federal (art. 5º, XXXV, LIV e LXXVIII).
Para o cálculo da indenização, foi observado o comportamento da vítima e do ofensor, o tempo de paralisação do processo e o excessivo grau de animosidade entre as partes, entre outros fatores. De acordo com o magistrado, "a vítima tem seu direito de ação tolhido pela ação do assediador, que se utiliza de artifícios, ardis, gincanas, brechas e, até, de permissivos processuais, para obstar a regular marcha do processo". Ainda cabe recurso contra a decisão.
Na sentença, o juiz considerou que a maioria dos incidentes e recursos interpostos pela empresa constituiu regular exercício do direito de defesa. Todavia, entendeu que houve abuso de direito após a decisão do TRT da 5ª Região que negara provimento a agravo de instrumento em recurso ordinário. Desta decisão, a empresa apresentou novo recurso ao Tribunal Superior do Trabalho (recurso de revista em agravo de instrumento), e, após o seu trancamento, agravo de instrumento. Concomitantemente ao recurso de revista, a empresa impetrou mandado de segurança no TRT5 no qual procurou obter o processamento de recurso ordinário e a suspensão do processo
(TRT DA 5ª REGIÃO)

sábado, 5 de setembro de 2009

Será que o STF alterou a competência do STJ? Reclamação como sucedâneo de REsp?

Notícia extremamente relevante no site do STF:
Plenário: juizados especiais devem decidir sobre pulsos telefônicos, mas STJ tem a palavra final sobre leis federais.
Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) entenderam que cabe reclamação ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) de decisões dos juizados especiais em ações de cobrança de pulsos, além da franquia, entre consumidor e companhia telefônica. A decisão ocorreu em sessão plenária realizada na tarde desta quarta-feira (26) em análise de embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário (RE) 571572.
RE 571572
O RE foi interposto pela a Telemar Norte Leste contra uma decisão de Turma Recursal Cível e Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia (TJ-BA), que impediu a cobrança de pulsos além da franquia, confirmando, assim, uma decisão de juizado especial, em ação proposta pelo usuário Albérico Sampaio Pedreira. O cliente alegou que a empresa não discriminou as ligações locais adicionais por ela cobradas.

Em outubro de 2008, o Plenário do Supremo julgou o RE. Na ocasião, os ministros não conheceram do recurso em relação aos pulsos, por entenderem que a matéria é infraconstitucional, cabendo ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgar. No entanto, a Corte conheceu do recurso quanto à competência, decidindo que os casos deveriam ser analisados pelos juizados especiais e não pelos federais.

Embargos
Nos embargos, a Telemar Norte Leste S/A alegava omissão na decisão do STF quanto à análise da violação ao artigo 98, I, da Constituição Federal, sob o argumento de que se trata de demanda de interesse transindividual, o que afastaria a conclusão deste Tribunal no sentido de ser a presente causa de menor complexidade.

A empresa questionava a aplicação da Súmula 357/STJ às demandas ajuizadas perante os juizados especiais, argumentando a necessidade do Supremo resolver a questão discutida, uma vez que o STJ não detém competência para julgar matéria que tenha origem nos juizados especiais.

Julgamento
Os ministros acolheram os embargos de declaração. Eles acompanharam o voto da relatora (leia a íntegra), ministra Ellen Gracie, conforme o qual o STJ deverá julgar reclamações contestando decisão dos juizados especiais contrária àquela Corte.
A ministra ressaltou que não existe previsão legal de órgão uniformizador da interpretação da legislação federal para os juizados especiais estaduais, “podendo, em tese, ocorrer a perpetuação de decisões divergentes da jurisprudência do STJ”. Tal lacuna, segundo a ministra, poderá ser suprida com a criação da turma nacional de uniformização da jurisprudência prevista no Projeto de Lei 16/2007 de iniciativa da Câmara dos Deputados e, atualmente, em trâmite no Senado Federal.
Porém, Ellen Gracie destacou que enquanto não for criada a turma de uniformização para os juizados especiais, poderá haver a manutenção de decisões divergentes a respeito da interpretação da legislação infraconstitucional federal. Essa situação, de acordo com a relatora, “além de provocar insegurança jurídica, acaba provocando uma prestação jurisdicional incompleta, em decorrência da inexistência de outro meio eficaz para resolvê-la”.
“Desse modo, até que seja criado o órgão que possa estender e fazer prevalecer a aplicação da jurisprudência do STJ, em razão de sua função constitucional, da segurança jurídica e da devida prestação jurisdicional, a lógica da organização do sistema judiciário nacional recomenda se dê à reclamação prevista no art. 105, I, f, da CF amplitude suficiente à solução deste impasse”, conclui a ministra Ellen Gracie. Foram vencidos na votação os ministros Marco Aurélio e Carlos Ayres Britto.

OBSERVAÇÕES DO AUTOR DO BLOG: Em nossa opinião a questão merece maior reflexão, porquanto sempre se entendeu, inclusive no âmbito do STF, que as competências constitucionalmente fixadas poderiam ser observadas de modo não absoluto ("cum grano salis"). Isso significa dizer que tais competências não são apenas as explicitamente dispostas na Carta Constitucional, e que, por exemplo, o STF poderia estipular competências implícitas na Constituição por meio de construção pretoriana. Aliás, conforme ponderou o Min. Marco Aurélio, não há que se falar na uniformização de jurisprudência, prevista no CPC, aos juizados especiais estaduais.

Em outras palavras: a questão, portanto, é saber se é viável que se atribua, via interpretação judicial, nova competência ao STJ, o que acabaria dando a este tribunal a função de julgar eventual Reclamação, que a bem da verdade seria verdadeiro sucedâneo de Recurso Especial.

Alterada a redação do § 2o do art. 40 da Lei no 5.869

Trata-se de legislação que disciplina a retirada dos autos do cartório ou secretaria pelos procuradores para a obtenção de cópias na hipótese de prazo comum às partes. Confira: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11969.htm

Alteração legislativa recente no CPC

Recentes mudanças ocorridas no Código de Processo Civil. Confira: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11965.htm

sexta-feira, 4 de setembro de 2009

Excelente artigo do Prof. José Ignácio Botelho Mesquita sobre sentença mandamental

Confira íntegra do texto cuja leitura indicamos aqui.

Fazenda Pública não está dispensada da multa por agravo infundado

O TST compreendeu bem a diferença entre a multa aplicada pela interposição protelatória de recurso de agravo e a dispensa de depósito prévio por parte da Fazenda Pública para fins de interposição de recursos...Confira a notícia clicando aqui.

Nova Lei do Mandado de Segurança começa a ser flexibilizada pela Justiça

Liminar libera produto importado

Em vigor há menos de um mês, a a nova Lei do Mandado de Segurança começa a ser flexibilizada pela Justiça. No primeiro caso do qual se tem notícia, o juiz da 2ª Vara de Novo Hamburgo, Rio Grande do Sul, considerou inconstitucional o artigo da Lei nº 12.016 que proíbe a concessão de liminares para questões relacionadas à importação de mercadorias. O magistrado atendeu o pedido da mantenedora da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, a União Brasileira de Educação e Assistência (Ubea), e liberou equipamentos importados pela entidade direcionados à pesquisa científica da universidade.

A impossibilidade de obtenção de liminares para o desembaraço de produtos importados tem sido criticada por advogados e preocupado empresários dos mais diversos setores. Os advogados alegam que a vedação deixará as empresas ainda mais sujeitas ao arbítrio da fiscalização, e temem a retenção de mercadorias por períodos ainda mais longos em razão de possíveis divergências relacionadas à tributação ou documentos a serem apresentados. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) pretende impetrar uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) no Supremo Tribunal Federal (STF) para questionar essa vedação e outros pontos da lei.

A preocupação é ainda maior para as entidades sem fins lucrativos, como a mantenedora da PUC, na opinião do advogado da universidade, Fabio Brun Goldschmidt, do Andrade Maia Advogados. Isso porque, como afirma, elas têm seus produtos retidos a cada importação, pois a Receita Federal não aceitaria a imunidade tributária concedida a essas empresas, ainda que exista previsão no artigo 150 da Constituição. "Sem a concessão de liminares esses produtos ficariam retidos até a análise do mérito da ação. A não ser que a empresa pagasse tributos que não são devidos, como versa a própria Constituição, o que não seria razoável", afirma Goldschmidt.

A liminar obtida pela PUC é bastante significativa, na opinião de Goldschmidt, por apontar o "bom senso" do magistrado ao decidir pela aplicação ou não da vedação prevista na nova lei". O juiz Daniel Henrique Dummer julgou que a mantenedora da PUC é reconhecidamente uma instituição assistencial, sem fins lucrativos, para a qual se aplica o inciso IV do artigo 150, da Constituição, que veda a cobrança de impostos para essas situações. Por isso, ele afastou a incidência do ICMS sobre a aquisição das mercadorias importadas. Ele também afirma na sua decisão que o artigo da Constituição é hierarquicamente superior à nova lei do Mandado de Segurança e não poderia sofrer restrições vindas da norma. O juiz justifica que a aplicação da vedação imposta na nova lei "deve ser vista com reservas, não só por ser endereçada a bens apreendidos, mas também em face da sua inconstitucionalidade". Para o magistrado, a limitação imposta pelo legislador parece afrontar a garantia constitucional à segurança e impede o acesso à Justiça.

Na opinião do advogado Enzo Megozzi, da banca Nunes, Sawaya, Nusman & Thevenard Advogados, liminares como a concedida à PUC devem se proliferar no Judiciário. Para ele, essa vedação deve ter sua aplicação restrita. " Acredito que o bom senso dos juízes, como ocorreu nesse caso da PUC, deve predominar, independentemente da previsão em lei". A vedação para a concessão de liminares nesses casos já existia desde a edição da Lei nº 2.770, de 1956, que traz tal vedação em seu artigo 1º. "No entanto, a restrição sempre foi pouco aplicada pelos juízes, o que não deverá ser diferente agora", afirma. A advogada Viviane Moreno Lopes, do Trigueiro Fontes Advogados, também espera que juízes e desembargadores atuem nessa mesma linha. "A possibilidade de concessão de liminar é intrínseca ao mandado de segurança", diz.

Adriana Aguiar, de São Paulo
Fonte: Valor Econômico

Nova lei de Mandado de Segurança contraria CF

Segue transcrito abaixo artigo interessante sobre a nova lei do mandado de segurança. Os autores são os conceituados juristas Fábio Caldas e José Miguel Garcia Medina. Eis o texto:

Num momento de grandes transformações no âmbito do Direito material e processual, a modernização na lei do Mandado de Segurança seria bem-vinda, especialmente pela inserção do procedimento de sua modalidade coletiva, cuja lacuna legislativa persistia em razão da ausência de disciplina legal expressa que regulasse seu procedimento, desde a promulgação da Constituição Federal de 1988.

Com efeito, o texto-base, até então vigente, era representado por 21 artigos da Lei 1.533/51 — além de outras leis esparsas —, cuja interpretação literal seria impensável sem a conjunção da jurisprudência, assim como das muitas súmulas do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.

No entanto, não nos parece que se possa considerar avançada a lei, por exemplo, apenas por se referir a métodos de documentação e transmissão de dados realizados por meios eletrônicos (artigo 4º, parágrafo 3º). A referência a essa circunstância é despicienda: os atos não serão realizados eletronicamente porque assim o quis o legislador e, ainda que o legislador nada tivesse dito a respeito, a modernização do aparato estatal acabaria se impondo ao processo.

O que nos motivou a escrever este pequeno texto não foram as qualidades ou avanços que eventualmente podem ser encontrados na Lei 12.016/09, mas os aspectos que, a nosso ver, poderão causar embaraços àqueles que com este importante instrumento constitucional se deparam, diariamente.

Pensamos, com efeito, que a Lei 12.016/09 é deficitária.

No já mencionado procedimento específico do mandado de segurança coletivo (arts. 21 e 22 da nova Lei), impõe-se ao titular do direito individual que pretenda aproveitar-se dos efeitos da sentença a ser proferida no mandado de segurança coletivo que desista da ação de segurança ajuizado individualmente. A Lei 12.016/09 dá, portanto, ao mandado de segurança individual, tratamento mais grave para aquele que se defende contra ato ilegal ou abusivo que o previsto no art. 104 da Lei 8.078/99. O dispositivo, que se aplica, como regra, às ações coletivas em geral, diz que o titular do direito individual precisa apenas requerer a suspensão de sua ação para se beneficiar dos efeitos da sentença coletiva.

A lei contém, ainda, restrições à concessão de liminares (cf. art. 7.o) que, segundo nosso entendimento, são injustificáveis e não fazem jus à dimensão constitucional do mandado de segurança. A lei também impôs sua aplicação às hipóteses referidas nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil (cf. art. 7.º, § 5.º).

Há outros problemas na Lei 12.016/09. Mas os exemplos mencionados demonstram que a importância da ação de mandado de segurança não recebeu o tratamento esperado por parte do legislador, o qual não se preocupou em harmonizar o texto legal com a evolução crescente da jurisprudência existente sobre a matéria. Entendimentos consolidados nos tribunais superiores, alguns até mesmo sumulados, a respeito dos quais pouca — ou nenhuma — controvérsia havia na doutrina, acabaram não sendo integralmente considerados pela nova lei.

Deficiências como as ora exemplificadas são, para nós, motivo de grande preocupação.

A análise da lei, assim, deve ser realizada sem entusiasmo, mas com comedimento, para que não se perca de vista o que impõe a Constituição Federal.

Repita-se: o ponto de partida para a análise das disposições contidas na Lei 12.016/09 é a norma constitucional. Assim, os limites previstos pelo legislador infraconstitucional não poderão ser considerados sempre que afrontarem a garantia constitucional à segurança (art. 5º, LXIX e LXX da Constituição), que se traduz num verdadeiro direito fundamental à contenção da atividade estatal ilegal e abusiva.

Resta à doutrina o trabalho de interpretar adequadamente o novo regime procedimental estabelecido pela Lei 12.016/09, com o fito de pôr em evidência seus defeitos, contribuindo para o afastamento de qualquer interpretação que contrarie os desígnios constitucionais, especialmente os contidos nos incs. LXIX e LXX do art. 5º da Carta Magna.

Da jurisprudência, espera-se que contribua para a construção de um procedimento adequado à dimensão constitucional do mandado de segurança, que atente às garantias mínimas, decorrentes do due process of law, afastando a aplicação das disposições da Lei 12.016/09 que não sejam condizentes com a concretização do direito fundamental à segurança.

AUTORES:

Fábio Caldas de Araújo é juiz de Direito no Paraná, doutor e mestre em Direito pela PUC-SP, professor no mestrado em Direito da Unipar

José Miguel Garcia Medina é advogado e sócio do escritório Medina e Guimarães advogados Associados, doutor e mestre em Direito pela PUC-SP, professor no mestrado em Direito da Unipar e co-autor do livro Mandado de segurança individual e coletivo: Comentários à Lei 12.016/2009.